在施工实务以及工程索赔诉讼实务当中，工程造价与结算问题往往成为核心问题，也是很多建筑施工企业比较关心的问题。本文就工程造价与结算问题进行剖析，希望对建筑施工企业有所帮助。       一、定额的性质及适用       （一）定额的性质       分析定额的性质，首先要知道定额是怎样制定出来的。定额标准是各地的建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值来确定的，是完成单位工程量所要消耗的劳动、材料以及机械台班的标准额度。即，定额属于政府指导价的范畴。就其法律性质而言，定额标准是任意性规范而不是强制性规范，不具有强制适用的法律效力，法律允许合同当事人订立与定额标准不一致的工程结算价格。       （二）定额的适用       1.施工合同约定的工程取价标准与定额标准不一致的，诉讼中能否允许变更？       承发包双方在建设工程施工合同中约定的工程价款计价标准与工程所在地建设主管部门颁布的定额标准不一致，一方当事人请求人民法院按照定额标准计取工程价款的，人民法院不予支持。       首先，根据合同当事人意思自治原则，只要当事人约定的内容不违反法律法规的强制性规定，无论具体条款是否合理，当事人均应依据诚信原则遵从自己的约定；       其次，由于定额属于任意性规范而非强制性规范，不具有强制适用的法律效力，法律允许当事人订立与定额标准不一致的工程结算价格。因此，诉讼当事人主张变更合同约定的工程取价标准，因缺乏法律依据而无法得到人民法院支持。       2.施工合同约定的定额标准和结算时已实施的新定额标准，应适用哪一个？       承发包双方在建设工程施工合同中约定了工程取价定额标准，但在竣工结算时又有新的定额标准已经实施，诉讼中双方为应适用哪一个结算标准发生争议。对此，如果双方当事人没有在施工合同中约定取价标准随当地政策调整的内容，人民法院应当适用施工合同约定的定额标准。       《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”据此，只要合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，就应当充分尊重合同当事人的意思自治。当事人在考察了市场机遇、风险及各自可能获得的利益以后，平等自愿、意思真实一致签订的施工合同，应受法律保护，双方均应依约履行合同义务，不得擅自变更合同内容。       定额标准，属于政府颁布的政策性调整文件，不是必须遵守的强制性文件。当事人的约定具有优先于法律的任意性规范的适用效力，新定额标准无法抗辩已生效的合同。“契约是当事人间的法律”（法律谚语）。因此，在施工合同没有特别约定的情况下，人民法院应当适用施工合同约定的定额标准。       二、工程造价的确定       1.双方审定的工程造价与鉴定结论不一致时，以哪个为准？       承发包双方已经对工程造价予以审定，有的还在此基础上签订了还款协议，承包方为追索工程欠款起诉到人民法院，发包人在庭审中又否认业已审定的工程造价并提出工程造价鉴定申请，经法院准许后，鉴定结论与原审定工程造价不一致。此种情形下应如何处理？笔者认为：       （1）鉴于工程造价及/或工程尾款已经双方确定，发包人对已决事项再行提出鉴定申请，人民法院首先应不予准许；       （2）既然双方因履行建设工程合同发生纠纷，只要合同约定内容没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同，就应当充分尊重当事人的意思自治。双方对工程造价进行对项确认，并在工程造价结算书上签字盖章确认，表明双方已确定工程造价，这是对自己权利的一种处分行为，应当具有合同的效力。该造价与鉴定结论不一致时，认定工程造价应综合考察双方当事人的合同约定和预算、决算以及还款协议的签订等一系列履行合同行为，而不应仅以鉴定结果为准，唯鉴定结果论。       （3）双方已经审定工程造价，说明双方对工程造价已达成合意，在此基础上签订还款协议，属于双方就还款事项又达成了一个新的合同。发包人反悔已决事项，有违诚信原则，人民法院不应予以支持。       2.双方审定的工程造价与审计结论不一致时，以哪个为准？       承发包双方建立施工合同法律关系是平等主体之间建立的民事法律关系，审计结论是审计机关对被审计单位作出的具体行政行为，双方建立的是行政法律关系。建设工程施工合同在承发包双方之间建立与履行，结算书经承发包双方盖章确认且符合合同约定即能确定工程造价。最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中答复：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”因此，双方审定的工程造价与审计结论不一致时，应以双方一致确认的工程造价为准。       3.工程造价鉴定结论与审计机关审计结论不一致时，以哪个为准？       工程造价鉴定，是人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，为查明案情、明确双方责任，对工程造价这一专门性问题，依法委托具有鉴定资格的鉴定机构对工程造价进行鉴定，据以确定合同双方权利义务关系的行为。其法律依据是《民事诉讼法》第76条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”其鉴定结论在性质上属于民事诉讼证据中的一种证据形式。       审计，是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。其法律依据是《审计法》，在性质上属于行政监督。       虽然《审计法》第22条、《审计法实施条例》第20条赋予了审计机关对国家建设项目（政府投资和以政府投资为主的建设项目）竣工决算的审计监督权，但该审计监督是审计机关对行政相对方的一种行政监督，其审计结论不能作为确立民事法律关系的依据，不能约束和否定平等主体之间的民事权利义务关系，因此，工程造价鉴定结论与审计机关审计结论不一致时，应当以鉴定结论作为确定工程造价的依据。       4.发包人单方委托咨询公司审价，承包人代其支付审价费取得的审价报告能否作为认定工程造价的证据？       发承包双方在竣工结算过程中，发包人单方委托工程造价咨询机构审价并与之签订造价咨询委托合同，后因发包方未支付审价费，审价机构拒绝出具审价报告。承包人代发包人支付审价费后，取得了审价机构在双方认可的工程量基础上作出的审价报告，并以此为证据提起工程款索赔诉讼的，对此，人民法院能否以该审价报告作为确定工程造价的依据？       发包方就工程造价委托造价咨询机构审价，是履行其与承包人之间建设工程施工合同约定的义务。造价咨询委托合同签订后，发包人与承包人共同参与审价机构的工程结算审核工作，该事实表明虽然审价报告是依据发包人的单方委托出具，但体现了发包人和承包人双方共同的意思表示，承包人代发包人支付审价费，取得审价机构出具的审价报告，作为主张工程款的依据，并没有违反法律的禁止性规定，取得审价报告的程序并无不当。因此，承包人代替发包人支付审价费取得的审价报告能够作为确定工程造价的依据。       关于承包人垫付的审价费，因为承包人在诉讼中将审核结果作为应付工程款的证据使用，人民法院可参照工程造价鉴定费的处理原则判由双方各半负担。       5.承包方与发包方委托的第三人作出的没有发包方盖章的结算书，人民法院能否以此确定工程造价？       实践中，有些发包人因基本建设经验较少，发包人委托第三人协助其与承包人进行工程结算对项工作，结算完成取得第三人盖章/或其相关人员签字的结算书，但是发包人没有加盖公章。诉讼中发包人以结算书未加盖其公章为由否认其效力的，对此人民法院不予支持。 第三人接受发包人委托协助其工作，属于发包人的内部审核，第三人依据授权代表发包人进行工程结算，且就工程结算与承包人达成一致意见，应视为发包人与承包人达成了一致意见，结算书能够作为承发包双方确定工程造价的依据。       6.协助发包人结算对项的第三人没有审计资质，如何认定审定结算书的效力？       发包人在竣工结算过程中委托第三人协助其进行内部审计，第三人依据授权完成了与承包人的结算对项工作。在承包人提起工程款索赔诉讼后，发包人又以协助其审核结算的第三人不具备审计资质为由否认审定结算书效力的，人民法院不予支持。       建设部标准定额司认为：协助其他单位进行内部审计，不要求参与内部审计的单位具有相关的资质，协助审计的单位出具的审计报告是针对委托单位，作为委托单位的工作。如果协助审计的单位是独立从事审计工作，并且出具的报告是独立于委托单位，具有对外的效果，则要求审计单位及参与审计的人员具有相关的资质。       第三人协助发包人进行内部审计，不同于承发包双方委托第三方对工程造价进行的审计或鉴定，不要求第三人具有相关资质，审定结算书不因此而无效。发包人委托第三人协助其完成结算工作，委托关系的建立以当事人相互信任为基础，不以第三人具备审计资质为成立要件。发包人既已委托第三人协助其内部审计，在诉讼中又以第三人不具备审计资质为由否认其审定结算书的效力，于法无据，不应得到人民法院支持。       三、关于工程造价的鉴定       1.一方对已审定的工程造价又申请鉴定的，人民法院的处理原则是什么？       承发包双方诉前已审定工程造价，诉讼中一方否认已经审定的工程造价，向人民法院申请工程造价鉴定的，对此人民法院不予准许。 承发包双方业已审定工程造价，表明双方已对工程造价达成了合意，这是双方处分自己权利的民事行为，具有法律效力，任何一方非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除。诉讼中一方否认业已审定的工程造价并提出工程造价鉴定申请，如不能提供足以推翻已审定工程造价的充分证据，则该行为系对其已确认事实的反悔，其工程造价鉴定申请没有法律依据，人民法院不予支持。       2.二审法院对重新鉴定工程造价申请的处理原则是什么？       建设工程施工合同纠纷案件的当事人对一审鉴定意见不服，在二审程序中提出重新鉴定工程造价申请的。二审法院的处理原则是，如果一审法院委托鉴定的机构资质合格，鉴定程序合法，并有质证、辩论、答疑的过程，鉴定机构对当事人提出异议的合理部分予以采纳或修正，鉴定所采信的证据材料经双方质证且无明显违法之处，二审中对鉴定意见的异议没有提出新的理由和证据，那么一审鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，二审法院不予支持重新鉴定。对于有缺陷的一审鉴定意见，经补正后仍然可以作为二审法院定案的依据。       二审法院如果发现一审法院委托的鉴定机构超越资质等级作出鉴定意见，其鉴定意见不能作为人民法院审理案件的依据，应撤销原判发回重审或者支持重新鉴定工程造价的请求。   作者简介 郭兴隆律师，山东恒越律师事务所合伙人。具有律师、建造师、注册税务师、助理工程师、预算员资格。潍坊仲裁委员会仲裁员，淄博市律师协会建筑与房地产委员会委员，中国民主建国会会员，专业建筑律师。著作《工程索赔法律实务》（人民法院出版社2011年出版发行）。

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