【摘  要】随着我国建筑业的长足发展，其产业结构也发生了深刻的变化，最明显的就是建筑施工企业经营管理、专业与劳务三个层次逐步分离的趋势，而在建设工程施工合同中进行必要的工程分包和劳务分包，已成为建造业发展的必然趋势。电力工程施工企业现阶段主要也是采用专业分包和劳务分包方式进行工程管理，但在实际的分包管理过程中还存在不规范的现象，如以劳务分包名义规避违规分包或转包等现象，有必要进行一些探讨，以利于对工程专业分包、劳务分包的理解与应用。  【关键词】工程分包;风险分析;应对策略  　　1 工程分包概念  　　1.1 专业分包与劳务分包的概念  　　根据《关于印发国家电网公司建设工程施工分包安全管理规定》相关规定，工程分包分为专业分包和劳务分包。  　　1.1.1 专业分包  　　专业分包是指施工承包商将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质等级的专业分包商完成的活动。  　　1.1.2 劳务分包  　　劳务分包是指施工承包商或者专业承包商将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质等级的劳务分包商完成的活动。劳务分包的本质属性是：其承包主体即从事劳务作业的承包人必须具有相应的资质;承包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。  　　（1）劳务分包派生于工程施工合同，属于总承包施工合同等合同的从合同，即没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。  　　（2）劳务分包合同的内容是指工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人;其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同不是劳动合同，不属《劳动法》的调整。  　　（3）劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。  　　（4）劳务分包合同仅存于施工劳务的承包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。  　　1.2 专业分包与劳务分包的区别  　　1.2.1 合同标的的指向不同  　　劳务分包与专业工程分包最核心的区别就在于分包合同的内容或者标的不同，两者涵盖的范围有明显的区别。专业工程分包涵盖了专业工程的所有工作。如提供专业技术、管理、材料的采购等等，其表现形式主要体现为包工包料;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，其表现形式主要体现为包工不包料。  　　1.2.2 分包条件的限制不同  　　总承包人对工程专业分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意;劳务分包无须事先获得发包人的同意。  　　1.2.3 承担责任的范围不同  　　专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任。而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。  　　1.2.4 计取的费用不同  　　在劳务分包企业履行劳务分包合同中的劳务义务后获得的是劳务报酬和一定的劳务管理费用。专业工程分包企业在履行了工程分包合同后获得的工程价款中除劳务报酬部分，还有提供的技术、管理、材料等费用。这一区别也是由劳务分包与专业工程分包的内容决定的。  　　2 工程分包风险分析  　　2.1 电力施工企业分包管理中的风险类型  　　电力施工企业在分包管理中主要存在以下两类风险。  　　2.1.1 劳务分包被认定为违法分包的风险  　　由于电力工程施工企业受施工人员、施工机具等限制，以及从工程成本等方面的考虑，现阶段电力工程施工管理中比较多采用劳务分包。但在劳务分包过程中，由于管理不当，导致劳务分包被认定为违法分包，将会给施工企业带来巨大的风险。  　　（1）劳务分包合同签订不严谨。劳务合同约定工作内容不严谨，导致劳务分包被认定为违法分包或者转包的风险。  　　（2）以包代管。施工企业成立了输变电工程施工项目部，但项目部人员为企业正式员工较少，技术力量比较弱，主要从事大量的沟通协调等方面的工作，施工技术力量主要依赖分包商。  　　（3）分包商“包工包料”。工程物资名为施工企业采购，实为分包商“包工包料”，自行采购工程物资。“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。  　　2.1.2 挂靠  　　挂靠是指单位或个人借用其他建筑企业名义承揽工程项目的行为。  　　（1）包工头借用电力施工单位资质承揽电力工程业务，较常见的为城市配网、农网工程、营销项目工程。  　　（2）包工头挂靠劳务企业承揽施工企业的劳务分包工作。  　　2.2 违法分包和挂靠的风险  　　2.2.1 违法分包的风险  　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，法律规定了惩罚性的法律责任。  　　（1）直接导致合同无效。  　　双方因履行无效合同产生的损失由过错方承担，一般情况下，劳务分包的发包方应承担主要责任。  　　（2）行政处罚。《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。 　　2.2.2 挂靠的风险  　　（1）包工头的履约能力得不到保证。包工头与挂靠的劳务分包企业之间仅仅存在缴纳和收取管理费的关系，劳务分包企业并不会真正关心包头是否会全面的履行劳务分包合同。  　　（2）劳务分包过程中的施工安全和质量得不到保证。劳务分包管理不善，发生安全、质量事故。由于劳务分包的包工头并没有一套有效的管理班子，对工人施工的管理是一种简单的粗放的管理。同时工人流动大，技术以及安全培训不到位，发生安全、质量事故在所难免。  　　（3）挂靠造成施工企业维稳风险增大。由于层层分包，各层分包商吞噬资金、包工头挪用工程款、包工头携款潜逃等原因工程造成欠施工人员（农民工）工资。分包商在施工过程中不合理述求不能满足时，指使施工人员（农民工）以欠薪为名围堵施工单位。  　　3 工程分包风险应对策略  　　3.1 违法分包风险的应对策略  　　3.1.1 签订严谨的劳务分包合同  　　在签订劳务分包合同时一定要对分包的范围或者内容的表述进行仔细的推敲，明确将与技术、主要设备、材料、工程管理等方面的工作从分包合同中区别出来，将劳务分包的范围严格限定在劳务这一范围上来。  　　3.1.2 施工项目部管理  　　按照《国家电网公司施工项目部标准化工作手册》等要求，成立相应的施工项目部，配置完善项目部管理人员，增强施工企业项目部施工管理力量。  　　3.1.3 主要工程材料采购  　　施工企业按照国家法律法规以及国网公司的相关要求进行工程主要材料的采购工作。主要材料采购量应与工程设计量相匹配。  　　3.2 挂靠风险的应对策略  　　3.2.1 严禁包工头借用电力施工企业资质  　　包工头借用电力施工企业资质参与电力工程施工，给电力施工企业造成的风险极大，应严格禁止。  　　3.2.2 分包商资质审查  　　根 据国家电网公司的相关规定，进一步加强对分包商资质审查，加大对施工分包商资信管理的力度，建立合格分包商库。  　　3.2.3 分包商施工管理  　　施工前要求分包商拟投入工程的施工人员具有相应资格证书，施工过程中 “压证”施工，确保主要施工人员为分包商企业技术力量。  　　3.2.4 收取农民工保证金  　　为了工程劳务费顺、利及时支付给分包商施工人员，农民工能及时领取工资，建议电力施工企业研究收取部分农民工工资作为保证金，从而大大减轻电力施工企业维稳压力。  　　4 结束语  　　目前，随着各级电力公司集体平台的搭建，集体企业施工管理规范化要求越来越高。通过对工程分包风险及应对分析，进一步规范化管理，避免违法分包、挂靠的情况发生，从而减少电力施工企业和集体企业的风险。

tag标签：