【摘要】合同管理同施工索赔是相辅相成的，只有加强合同管理，提高履约能力才能及时发现索赔机会，才能有效维护自己的正当权益。  【关键词】施工索赔；合同管理  　　索赔概念很广泛，概括而讲，施工索赔是依据经济合同的规定准则。作为经济合同中合法的主体申请或要求他们认为本身应该得到的资格、权益或付款方式等等。归根结底也就是成功进行索取赔偿，而施工索赔的基础也就是施工合同，因此，合同管理，合同条件是索赔能否成立或成功的重要条件。  　　但在施工实践中，有的施工单位企业受社会不良风气影响，总认为施工索赔是靠走关系，或希望业主良心发现对施工中发生的损失进行施舍，没有重视对合同管理的工作，从而导致在施工中发生索赔事件时，根据不足，证据收集不全，丧失索赔机会，给施工企业带来不必要的经济损失，为此有必要阐述施工索赔同合同管理之间的关系及联系，以正视听，施工索赔工作同合同管理相结合， 使施工索赔有法可依。  　　1. 施工索赔  　　1.1施工索赔概念。  　　索赔是指在经济合同的实施过程中，合同一方因对方不履行合同或未能正确履行合同所规定的义务而受到的损失，向对方提出索赔要求。  　　但在承包工程中，对承包商来讲，索赔的范围更为广泛.一般只要不是承包商自身责任，而由于外界干扰造成工期延长和成本增加，都有可能提出索赔，这包含两种情况：  　　（1）发包商违约。  　　（2）发包商未违反合同，而由于其他原因，如业主行使合同赋予的权利，指令变更工程、工程  　　环境出现事先未能预料的情况或变化；如恶劣的气候条件、与勘探报告不同的地质情况、国家法令的修改，物价上涨、汇率变化等。  　　1.2索赔要求。  　　在承包工程中，索赔要求通常有两个：  　　（1）合同工期的延长。  　　承包合同中都有工期（开始期和持续时间）和工程延缓的罚款条款.如果工程拖期是由承  　　包商管理不善造成的，则他必须承担责任.接受合同规定的处罚.而对外界干挠引起的工期拖期，承包商可以通过索赔，取得业主对合同工期延长的认可，则在这个范围内可免去他的合同处罚。  　　（2）费用补偿。  　　由于非承包商自身责任造成工程成本增加，使承包商增加额外费用，蒙受经济损失，他可  　　以根据合同规定提出费用索赔要求.如果该要求得到业主的认可，业主应向他追加支付这笔费用以补偿损失，这样，承包商通过索赔提高了合同的价格，常常不仅可以弥补损失，而且能增加工程利润。  　　1.3索赔的起因。  　　在现代承包工程中，特别在国际承包工程中，索赔经常发生，而且索赔额很大，.这主要由于如下几个方面原因：  　　（1）现代承包工程的特点是工程量大，投资多，结构复杂，技术和质量要求高，工期长，.工程本身和工程环境有许多不准确性，会有很大变化，.最常见的有；地质条件的变化、建筑市场和建材市场的变化、货币的贬值、城建、环保部门对工程新的建议、要求或干涉，自然条件的变化等。.它们形成对工程实施的内外部干扰，直接影响工程的设计和计划，进而影响工期和成本。  　　（2）实施合同在工程开始前签订，对如此复杂的工程和环境，合同不可能对所有的问提做出预见和规定，对所有的工程做出准确的说明，工程施工合同条件越来越复杂，合同中难免有考虑不周的条款，缺陷和不足之处，如措词不当，说明不清楚，有二义性，技术设计也可能有许多错误，这会导致在合同实施中双方对责任，义务和权利的争执，而这一切往往都与工期、成本、价格、经济利益相联系。  　　（3）业主要求的变化导致大量的工程变更；如建筑功能、形式、建筑质量标准、实施方式、工程量、工程质量的变化。  　　（4）工程参加单位多，各方面技术和经济关系错综复杂，互相联系又互相影响，各方面技术和经济责任的界面很难明确分清，.在实际工作中，管理上的失误是不可避免的。但一方失误不仅会造成自己的损失而且会殃及其它合作者，影响整个工程的实施。  　　（5）合同双方对合同理解的差异造成工程实施中行为的失调，造成工程管理失误，由于合同文件十分复杂，数量多，分析困难，再加上双方的立场角度不同，会造成对合同权利的和义务的范围，界限的划定理解不一致，造成合同争执。  　　1.4索赔的作用。  　　索赔与工程承包合同同时存在.它的主要作用有：  　　（1）保证合同的实施。  　　（2）它是落实和调整合同双方经济责权利益关系的手段。  　　（3）索赔是合同和法律赋予受损失者的权利。  　　索赔管理对工程承包成果的改善影响很大.在正常情况下，工程项目承包能取得的利润为工程造价的3～5%.而在国外，许多承包工程，通过索赔能使工程收入的改善达工程造价的10～20%.甚至有些工程索赔要求超过工程合同额.如果索赔管理不好，不仅得不到应有的补偿，而且可能被对方索赔，蒙受更大的损失.索赔管理本身花费不大，所以它有非常好的经济效果。  　　1.5索赔的条件。  　　索赔的根本目的在于保护自身利益，追回损失（报价低也是一种损失），避免亏本，不得已而用之.要取得索赔的成功，索赔要求必须符合如下基本条件：  　　（1）客观性。  　　确实存在不符合合同或违反合同的干挠事件，它对承包商的工期和成本造成影响。  　　（2）合法合理性。  　　索赔要求合法合理，符合实际情况，真实反映由于干挠事件引起的施工实际损失.采用  　　合理的计算方法和计算基础。  　　1.6施工索赔实际发生一般原因。  　　笔者在施工监理实践中对施工索赔发生分析认为有以下几方面的原因。  　　（1）现代建筑工程的特点是工程量大、结构复杂、技术含量和质量要求高、工期长、投资主体多元化等，这就使得工程本身和工程环境有许多不准确性，变化因素，如地质条件的变化，国家经济政策的调控、市场价格的波动等，在鉴订工程合同中不可能作出预见和规定。从而，直接影响工程的设计和计划，进而影响施工工期和工程成本。 　　（2）业主融资渠道不畅，资金拨付不力，承包方垫资施工，形成工程款拖欠，导致了承包工程成本加大，工程利润流失，引起与原合同所规定的实施方式的隐形变化。  　　（3）因设计文件的措辞不当、设计上的不完备或建设资金无法就位等原因，导致在工程建设过程中的设计不断变化，引起工程量、技术要求、工程质量的工程变量，使原有的施工组织设计方案不得不随之改变，工期建设超出了所规定的成本和时间。  　　（4）无法预见的自然灾害和未预见到的外部人为因素的影响，如地震、洪灾、突发急性传染病、周边环境对工程建设的严重干扰等，都将直接影响到工程的进度、质量和效益。  　　（5）承包方管理水平低下，未能按合同要求组织施工，造成返工、工程质量事故或重大的安全事故等，形成人为的人力资源、物资资源的浪费，不能按期竣工交付使用，形成工程建设的投资周期过长，投资收益速度转换过缓，给业主造成经济上的损失。  　　诚然上述仅仅为一般因素，作为特殊原因在工程中也比比皆是，不胜枚举。  　　2. 合同管理  　　当前，在经济改革不断深化，经济运行机制转换的过程中，培育完善竞争有序的建筑市场，建立起符合国际惯例的工程承包管理机制，是经济发展的趋势。有效地运用索赔手段，通过利益驱动，提高合同的履约率，既可改善业主的投资效益，又可维护承包方的既得利益，也为提高索赔质量提供重要的依据。如何重视和加强合同管理，应着重做好以下几方面的工作：  　　2.1坚持合同签订的基本原则。  　　为了使签订的合同，确实有效，使签订合同双方合法权益受到法律的保护，订立合同时必须遵守下列一般原则：  　　（1）守法原则。  　　（2）平等原则。  　　（3）自愿、协商一致、等价有偿原则。  　　除了以上一般原则外，对于施工的承包商，还应注意以下具体原则；  　　孙子曰：“舍于利而动，不舍与利而止”.承包商的基本目标是取得工程利润，所以合同的谈判和签订应当映从企业的整体经营目标."不舍不利"即时丧失工程承包资格，失去合同，也不能接受责权利关系不平衡导致亏损合同.  　　国内一些承包商在这方面常犯错误.“不舍而动”，这样的合同实施到头很少有不亏损的.“利益原则”不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理的基本原则。  　　2.2注重合同的法律性质：  　　从分析国内和国际承包工程的案例可以看出，许多施工合同失误是由于承包商不了解或忽视合同的法律性质，没有合同意识而造成的.要记住，合同谈判和合同签订中，即不能用道德观念和求指望对方，也不能用它们来束缚自己，则注意如下几方面：  　　（1）一切事情必须"先小人，后君子".即对各种可能发生的情况和各个细节问题都要考虑到.并做明确的规定，不能有侥幸的心理。  　　（2）一切都应具体的，明确的，详细的规定.例如针对对方"原则上同意""双方有这个意向"之谈是不能指望的.它对后续合同管理中的变数太大.合同文件中一般只有确认性，肯定性语言才有法律约束力，而商讨性，意向性语言很难具有约束力，特别上。特别是在国际工程中有些国家工程，政府项目，合同授予前须经政府批准或认可.对此，业主先给可望中标的承包商意向书.这一意向书不产生合同效力，如果在合同正式授予前，承包商为工程所做前期准备工作，（如订购材料和设备，调资队伍，现场准备等），而由于各种原因合同最终没有签订，承包商很难获得业主的费用补偿。  　　（3）合同签订和实施过程中，要坚信"一字千斤"，不相信"一诺千金"。  　　2.3重顾合同的审查和风险分析：  　　在合同签订前，承包商应认真地，全面地进行合同审查和风险分析，弄清楚自己的权益和责任，合同谈判则依赖于合同管理专业人员利用各自经验对合同进行审查，风险分析，合同谈判才能有的放矢，在竞争中争取主动。  　　2.4尽可能使用标准的施工合同文本：  　　标准合同内容完整，条款齐全，双方则权利关系明确，而且比较平衡，奉贤分担较均衡，易于分析.标准合同对双方都有好处。  　　2.5充分认识合同的严肃性。  　　（1）经济合同是法人之间为实现一定的经济目的明确双方权利、义务关系的协议。在经济交往中，经济合同依法成立，即具有法律的约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方都不得擅自变更或解除合同。工程承包合同，是经济合同的一种特殊表现形式，是一种信誉交易方式，合同鉴订后，合同当事人双方应按照合同的规定。  　　（2）其次，要摆正自己的位置，从法律意义上讲，鉴订合同的双方当事人（法人、自然人），无论其性质如何，级别的高低，规格的大小，他们在合同法律中的地位是完全平等的，决不因一方的特殊地位，而发生改变，即双方平等地享有经济权利和平等地承担经济义务，并因此而获得应得的利益。  　　2.6正确理解合同管理的内涵。  　　承包合同是承发包商在工程过程中的最高行为准则，一切活动都是为了履行合同责任。因此，承包工程项目中的实施和管理的全部都必须纳入入合同管理的范围。合同管理贯穿于工程实施全过程和各个方面，是提高施工企业和工程项目管理水平及经济效益的关键。在这一点上，外国有经验的承包商十分注重，在工作中天天“念合同经”天天分析和对照合同，虽然合同不利，而工程却可盈利。而我们在签约后疏于合同管理工作，常将合同打入“冷官”，不作分析和研究，经常失去索赔机会或反为对方索赔，造成合同有利，而工程却亏本的现象。  　　2.7合同管理中应注意的几个环节。  　　2.7.1合同管理的前期——签约。  　　（1）建设工程所特有的属性，决定了工程承包合同形成的严肃性，合同签订前发包方：要认真考察承包方的施工经历、资质等级、技术力量、设备状况及市场信誉，是否与发包的工程项目相适应，是否具有充分的履约能力。 　　（2）承包方：要了解发包商工程项目的真实性，如建设文件是否齐全，投资计划的落实程度，细致了解工程项目的周边环境条件、地质条件和资源条件，详细阅读工程设计文件及图纸，做好预算书。搞好图纸会审，做到签约时心中有数。  　　2.7.2合同签订。  　　（1）使用标准的施工合同文本，以保证合同的完备性和准确性。  　　（2）结合合同条款，认真阅读合同条件的内容，对合同的每一条款做到涵义清晰，内容明确。  　　（3）认真进行合同审查工作，工程承包合同各方要派专人对合同的内容逐一进行审查，以确保合同的完整性、严密性和准确性。  　　2.7.3合同管理中——履约。  　　合同签订后，并不是合同管理活动的终结，伴随着项目工程的进度，围绕履约的变量因素逐渐增多，合同管理的重心将移向合同全面履行和合同纠纷的处理，因此，在这个阶段很重要，应做好以下工作：  　　（1）要注意建立收集和整理完整的合同档案，建立施工合同档案，既是合同管理的继续，也是为索赔工作的开始提供资料和依据。  　　（2）要对合同进行充分的分析理解，准确掌握合同词语涵义，重点掌握合同文本索赔有关的条款，在合同实施过程中，对不同的干扰事件和变量因素要有针对性地进行分析，选择侧重点。合同分析对整个索赔工作有着不可忽视的作用。  　　2.8掌握合同条件的分析和运用。  　　对合同条件的分析和充分运用，则必须针对合同条件进行，则必须熟悉和掌握合同条件，领会合同条件的实质精神，只有熟练应用合同条件中条款者，才能及时发现索赔机会，提出索赔要求，并写出索赔所依据的合同条款，争取索赔成功。这些案例在国内外承包工程项目中是有很多成功例子，如鲁布革水电站施工的日本大成公司“轮胎索赔”案例等。笔者认为，承包商依据合同条款进行索赔，一般要以得到的利益有以下几种。  　　（1）延长工期。即由于客观原因或非承包商的主观原因造成的工程进度受阻，使承包商有权获得施工工期的延长，使工程竣工工期顺延。  　　（2）工程费用的补偿。由于额外的工作或工程量增加，使承包商的工程成本大大增加，承包商则有权依据合同条款，提出索赔要求，以获得经济上的补偿，弥补其额外施工费用支出。  　　（3）工程利润的索赔。当业主或监理工程师指令工程变更，如新增工程量，进行额外的地质钻探，对基础形式改变等等，依据合同条款，承包商可及时整理资料，有权索赔到应得的利润付款额。  　　3. 索赔与合同管理的关系  　　根据以上对施工索赔及合同管理的阐述可以看到，这两者是直接联系的。合同是索赔的依据，索赔就是针对不符合或违反合同的事件，并以合同条文作为最终判定的标准。索赔是合同管理的继续，是解决双方合同争执的独特方法。将两者割裂开则是非常错误的，所以结合两者关系应注意以下几点：  　　3.1签订一个有利的合同是索赔成功的前提。  　　合同有利，则承包商在工程中处于有利地位，无论进行索赔反索赔都能得心应手，有理有利.合同不利，如责权利不平衡条款，单方面约束性条款太多，风险大，则形成了承包商的不利地位和败势，往往只能被动挨打，对损失防不胜防.这里的损失已产生于合同的签订过程中，而合同执行过程中利用索赔（反索赔）进行补救的余地已经很小.这常常连一些索赔专家和法律专家也无能为力.所以为了签订一个有利的合同而做出的各种努力是最得力的索赔管理开始。  　　3.2在合同分析，监督和跟踪中发现索赔机会。  　　（1）在合同签订前和合同实施前，通过对合同的审查和分析可能预测和发现潜在的索赔机会.在其中，应对合同变更，价格补偿，工期索赔等的条件，可能性，程序等条款予以特别注意和研究。  　　（2）在合同实施过程中，合同管理人员进行合同监督和跟踪，首先保证承包商全面执合同，不违约.并且将每日的工程实施情况与合同分析的结果相对照，一经发现两者之间不符合，或在合同事实中出现有争议的问题，就应作进一步的分析，进行索赔处理.这些索赔机会是索赔的起点。  　　3.3合同变更的研究可作为索赔事件起因。  　　业主的变更指令，合同双方对新的特殊问题的协议会谈纪要，修正案等引起合同变更，调整合同实施计划，修改原合同的责权利关系，而且要进一步分析合同变更造成的影响.合同变更如果引起工期拖延和费用增加就可能导致索赔。  　　3.4合同管理提供索赔需要的证据。  　　在合同管理中要处理大量的合同资料和工程资料，它们可作为索赔的证据。  　　3.5处理索赔事件。  　　日常单项索赔事件由合同管理人员负责处理.由他们进行干扰事件分析，影响证据，收集证据，准备索赔报告，参加索赔谈判.对重大的一揽子索赔必须成立专门的索赔小组负责具体工作.合同小组人员在小组中起主导作用.在其中必须重新进行合同分析，详细研究该工程合同实施过程中的全部文件。  　　4. 结论  　　通过以上对合同的管理分析，可以看到，在实际施工工程中，索赔应该是看成一项正常的合同管理业务.索赔实质上又是对合同双方责权利关系的重新分配和定义的要求.它的解决结果也是作为履行合同的继续。它们之间相辅相成之关系应在施工合同工程中应引起足够重视。因此对承包商而言，进行合同管理，不但具有熟悉合同条款及相关法律规定，又具备懂得工程技术和经济核算体系，在施工中增长索赔知识和经验，才能慢慢地使索赔和合同管理形成有机结合，以增强履行合同能力，维护自己的应有权益。  　　文章由中恒信青岛工程造价公司整理 文章由中恒信青岛工程造价公司整理 参考文献  　　[1]中华人民共和国经济合同法.  　　[2]《土木工程施工合同条件（FIDIC）摘要》  　　[3]曲修山主编：建设合同管理.北京.地震出版社 1993.  　　[4]成虎 徐崇禄编著 建设工程施工合同管理与索赔 北京 企业管理出版社 1994.

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